Documento sin título

El trabajo que sigue reconoce la pluma de los Dres. Mario Augusto Capparelli, la estructura de Roland Arazi y los cuidados de Eduardo Antonio Mérola. Es buen anticipo para una Nochebuena.

Por ello reconozco vuestras Gracias Queridas Estela Livingston y Alflora Montiel. El hortelano, 23/12/10

DENUNCIA INCUMPLIMIENTO – OFRECE PRUEBA EN SUBSIDIO - SE DECRETE LA CADUCIDAD DEL CONVENIO CELEBRADO EN AUTOS POR CULPA DE COLONY PARK S.A. – SE ORDENE A LA DEMANDADA LA PARALIZACIÓN TOTAL DE LOS TRABAJOS Y QUE RECOMPONGA EL PREDIO EN LAS CONDICIONES QUE PRESENTABA ANTES DEL DICTADO DE LA MEDIDA CAUTELAR -SE DECLARE CUESTION DE PURO DERECHO - SE DECRETE LA CLAUSURA DEL EMPRENDIMIENTO

EDUARDO ANTONIO MEROLA, abogado Tº XI Fº 135 (CASM), contribuyente inscripto CUIT 23-04543990-9, apoderado de la actora, , siendo su condición frente al IVA, de Responsable Inscripto, con domicilio constituido en Ituzaingó 349 Casillero 303 de San Isidro-, en los autos caratulados “ASOCIACIÓN CIVIL EN DEFENSA DE LA CALIDAD DE VIDA C/ COLONY PARK S.A S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº 68660, que tramitan por ante el Juzgado Civil Comercial Nº 11 del Depto. Judicial de San Isidro, a VS respetuosamente digo:

1.- Mediante el presente escrito y por las razones que aquí se desarrollan, mi parte viene a dar cuenta del incumplimiento de la demandada COLONY PARK S.A. a las obligaciones que asumiera en el acuerdo transaccional y a solicitar se le ordene recomponer el inmueble en las condiciones que tenía al tiempo de hacerse operativa la medida cautelar.

2.- Pido que la expuesta solicitud se decrete previa declaración de puro derecho de dichas pretensiones, toda vez que los reproches que aquí formularemos ya están acreditados por pruebas indubitables emanadas de la Prefectura Navaly de la Justicia Federal, como más adelante indicaremos.

3.- Como se demuestra con la documental que se acompaña y las demás pruebas que a fin de acreditar tal incumplimiento se ofrecen, la demandada COLONY PARK S.A. ha violado en forma sistemática e intencional, la prohibición de realizar obra nueva alguna en el emprendimiento objeto de este proceso, en el cual sigue vigente la medida cautelar dictada en este expediente con fecha 19/08/2009 (fs. 55/55vta.) según la cual, hasta tanto no cuente con la necesaria y previa Declaración de Impacto Ambiental no podía realizar obra alguna destinada a la construcción del barrio cerrado que pretende construir en el delta del río Paraná y que denomina COLONY PARK ISLAS, limitándosele la facultad de hacer algo, solo a aquellas mínimas tareas de mantenimiento y conservación.

Pero hizo todo lo contrario :prosiguió con las construcciones , a un punto tal que muchas de ellas ya se plasmaron con las características centrales del proyecto.

4.- Es de destacar que en el acuerdo homologado por V.S. si bien se autorizó la realización de refulado dragado y relleno, con el fin de aclarar el alcance de la autorización, se expresó en el acta de audiencia celebrada el 19/02/2010“sin que ninguna de esas tareas signifique avance de construcción ni tareas edilicias”

Empero, COLONY PARK S.A. contrariamente a lo que era su obligación fundamental, se dedicó durante todo el tiempo transcurrido desde febrero de 2010 al presente, a avanzar en la realización de tareas de fondo destinadas a concretar el emprendimiento, con total desprecio de sus compromisos y de los alcances de la homologación dada por V.S. al acuerdo.

En otras palabras: apostó a la política de “hechos consumados”, aprovechando la falta de control permanente en el espacio en que pretende construir su fenomenal negocio inmobiliario, con absoluto desprecio del ambiente.

5.- Es significativo poner de resalto que este accionar desaprensivo, no solamente constituye la violación de una orden judicial, sino que persiste en avanzar en la construcción de obras que afectan el ambiente, sin contar con la previa y necesaria Declaración de Impacto Ambiental que exige el art. 5 inc. b) y disposiciones cctes. de la ley provincial 11723 y 11 y disposiciones cctes. de la ley nacional 25675.

6.- Adicionalmente a este incumplimiento medular en orden a sus principales obligaciones, cabe sostener que COLONY PARK S.A. ha sido también morosa y poco diligente en su compromiso de tramitar adecuadamente la obtención de la Declaración de Impacto Ambiental y de mantener informado al Tribunal de los avances realizados en tal sentido. Surge ello de la simple visualización de esta causa.

Obviamente tal falta de avance en el trámite está íntimamente ligada a que si lo hicieran tropezarían con objeciones insalvables para proseguir en tales gestiones. Conclusión: cuanto más se demore el mismo, mejor para seguir concretando ilegalidades.

7.- No debemos olvidar que la Declaración de Impacto Ambiental es un proceso complejo, que debe necesariamente conjugar las aprobaciones de diversos organismos tanto provinciales (O.P.D.S. – Autoridad del Agua – Municipalidad de Tigre, entre otras) como nacionales (Prefectura – Secretaría de Ambiente de la Nación – Dirección Nacional de Vías Navegables – etc.) Ello así en razón de que el proyecto afecta vías navegables, de carácter nacional y que tendrán impacto ambiental tanto aguas abajo como aguas arriba, influirá sobre la flora y la fauna y alterará el régimen de inundaciones al construir una especie de terraplén que actuará como dique de contención y variará la mecánica natural de drenaje de los cursos de agua involucrados.

8.-COLONY PARK S.A. ya avanzó sobre el límite natural de la ribera apropiándose de muchos metros de río mediante el simple recurso de tablestacar a varios metros de la costa y luego, extrayendo barros y arenas del lecho del río que luego deposita junto a la costa con lo que obtiene el relleno, agrandando de hecho su propiedad y apoderándose de bienes que son de dominio público – nacional o provincial – tanto de jurisdicción provincial como nacional.

1.- A lo largo de los 9 meses transcurridos, no adaptó el proyecto a las necesidades del ambiente ni-como dijimos- obtuvo la aprobación de las autoridades nacionales ni provinciales competentes.

2.- En tal marco se deben ponderar las tareas de refulado y relleno en exceso del concepto de mantenimiento, mediante como ya adelantamos supra, extraía material (barros y arenas) con los cuales luego rellenaba el predio donde piensa asentar el emprendimiento edilicio,. Avanzó entonces sobre las líneas de ribera apropiándose de grandes extensiones que antes pertenecían al río (canal Vinculación – arroyo Anguila – río Luján) mediante el trabajo de tablestacar (colocar estacas hincándolas en la costa del río) para después extraer material del lecho mediante dragado y rellenar los espacios que antes pertenecían al río haciendo avanzar la ribera desde su original emplazamiento hasta el lugar en que colocaron las tablestacas, y elevando asimismo el nivel de los terrenos del inmueble donde piensa asentar su barrio cerrado, construyendo una especie de dique que impedirá u obstaculizará el normal escurrimiento de las aguas del delta, generando distorsiones en el ambiente, agravando las consecuencias de las normales crecientes e inundaciones que generan el ecosistema del delta.

3.- Adicionalmente ha continuado talando y deforestando el predio y construyendo lagunas artificiales tanto mediante desviación de aguas del arroyo Anguila como perforando el terreno, penetrando el reservorio salado querandinense (intermedio entre las aguas de superficie y las napas profundas).

4.- Todo ello provocará, con toda seguridad, alteraciones ambientales hoy de difícil determinación pero seguramente serán perjudiciales.-Reitero, todo en el marco de una inexistente Declaración Previa de Impacto Ambiental y, principalmente en lo que a este proceso se refiere, violando la medida cautelar vigente y el compromiso que había adquirido con mi representada ADECAVI, rompiendo el acuerdo transaccional celebrado y oportunamente homologado por V.S.

5.- De todo ello se da cuenta en los informes y sentencia que seguidamente se detallan y en las fotos satelitales obtenidas con el programa GOOGLE EARTH que demuestran la variación de la zona producida por COLONY PARK entre los meses de enero y septiembre de 2010.

III - LA INSPECCIÓN RECIENTEMENTE REALIZADA POR LA PREFECTURA NAVAL ARGENTINA.

1.- Se acompaña a este escrito copia autenticada del informe producido con fecha 05 de noviembre de 2010 por la Prefectura Naval Argentina, autenticada por el Juzgado Federal Criminal y Correccional nº 1 de San Isidro. En dicho informe se detallan sucintamente las tareas que vino realizando sistemáticamente COLONY PARK S.A. violando los compromisos contraídos y la medida cautelar vigente, pues se trata de trabajos indudablemente destinados al avance de las obras de construcción, lo que le estaba específicamente prohibido.

2.- Dice el informe que en el predio “se están realizando tareas de relleno de los endicamientos de la Primera y Tercera etapa del proyecto, para la elevación del nivel del terreno, así como también consolidando la superficie ya firme”

”Por otra parte están en marcha tareas de colocación de postes o palmeras para el tendido de la red eléctrica del complejo en su Primera Etapa”

“Sobre el Arroyo Anguila margen izquierda, la empresa ha desarrollado un vivero de plantas y especies autóctonas del Delta del Paraná”

3.- Más adelante el informe detalla la cantidad enorme de dragas de importante capacidad que estaba utilizando para extraer sedimento del canal para rellenar tanto las áreas que había dejado entre la ribera y los tablestacados retirados de la ribera que ella misma instaló, lo que implica adelantar la ribera con el fin de ampliar la superficie firme y agrandar su espacio ocupado. Asimismo utiliza también tales materiales extraídos del seno del río para “elevar el nivel del terreno”, consolidándolo por encima de la cota normal de la isla, generando una especie de dique elevado con imprevisibles consecuencias ambientales e, insisto, sin contar con la Declaración de Impacto Ambiental que le autorice a semejante obra.

4.- ¿Cómo podría racionalmente sostener COLONY PARK que esos son meros trabajos de “mantenimiento y conservación” del predio en las condiciones en que se encontraba al tiempo de la audiencia celebrada en este proceso el día 19/02/2010 o antes, en la época en que se dictó la medida cautelar de no innovar ni avanzar en la construcción hasta tanto no se evalúe el impacto ambiental del proyecto ni las condiciones a las que se deberá ajustar el emprendimiento para no afectar el ambiente? O sea hasta tanto no se dicte la Declaración de Impacto Ambiental previo análisis y aprobación de las distintas autoridades municipales, provinciales y nacionales en sus distintas competencias y se celebre la audiencia pública que prevé la ley 25675 y la legislación provincial concordante.

¿Puede sostener COLONY PARK S.A. que sacar material del lecho de los ríos y volcarlos al predio para elevar el nivel de la isla es una tarea de “mantenimiento” ?

¿Y la construcción de un vivero que seguramente utilizará para realizar luego la forestación ornamental del predio luego de que haya terminado de deforestar la zona con impensables consecuencias ambientales?

¿Y los nuevos cursos y espejos de agua creados en el lapso de vigencia del acuerdo, no son acaso obra nueva?

IV - LA SENTENCIA DE CLAUSURA DICTADA POR EL JUZGADO FEDERAL CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE SAN ISIDRO.

1.- Por ante el Juzgado Federal Criminal y Correccional nº 1 de San Isidro, tramita la causa 2843/08 en la cual se investiga la posible comisión de delitos por parte de las autoridades de Colony Park S.A. y de Parque de la Isla S.A. en su accionar de construcción de los proyectos edilicios en los predios que ocupan en el delta del Paraná. Tales predios son aquellos que se analizan en este proceso y del que tramita también por ante el Juzgado de V.S. iniciado por mi mandante contra Fideicomiso Parque de la Isla S.A.

2.- En tal causa se abrió un incidente de solicitud de cese de obras y en el mismo el Juez, mediante sentencia pronunciada con fecha 30 de noviembre de 2010, ordenó preventivamente la CLAUSURA de las instalaciones correspondientes a los emprendimientos ISLA COLONY PARK y FIDEICOMISO PARQUE DE LA ISLA.

3.-mejor ilustración de este proceso ambiental que tramita ante V.S. se acompaña copia de dicho pronunciamiento, solicitando desde ya el libramiento de oficio al Juzgado Federal Criminal y Correccional nº 1 de San Isidro, a fin de que el mismo certifique la autenticidad de la fotocopia acompañada.

4.-V.S. podrá apreciar, el Juez Federal interviniente en dicha causa, efectuó un detallado análisis de las medidas probatorias reunidas, de las (pseudo) tramitaciones efectuadas por COLONY PARK tendientes a obtener la Declaración de Impacto Ambiental y su estado, de los innumerables incumplimientos de COLONY PARK a las reiteradas órdenes de abstención de realización de obras y su obstinada tendencia a la desobediencia utilizando la estrategia del “hecho consumado”, las tareas de desmonte en predios privados sin autorización municipal y de movimientos de tierras sin permiso.

5.- En dicha sentencia se ponderó que COLONY PARK reiteradamente ignoró órdenes de paralización de los trabajos y de clausura y que continuó avanzando en el emprendimiento a pesar de tales órdenes – dictadas tanto en sede administrativa como judicial – y siempre en su persistencia de avanzar sin contar con la Declaración de Impacto Ambiental.

6.- Además de tener en cuenta las actuaciones desarrolladas en este proceso que tramita por ante V.S., el Juez Federal concretó una inspección in situ, llevada a cabo con presencia de expertos del municipio de Tigre y de la O.P.D.S. en septiembre de 2009 (ya estaba vigente la cautelar dictada en este expediente) y de la cual resultó que estaba en “pleno desarrollo” la primera etapa del proyecto, que se apreciaban “grandes transformaciones en el sector de la isla, debido a las obras de dragado, refulado, terraplenado, perfilado de costas y desmonte del terreno”.“Que se modificó la cota del terreno natural elevándose su altura; que se apertura y se ensanchó el Arroyo Anguila; que se abrieron canales internos; que se rectificó la costa sobre los bordes anexos al Canal de vinculación” y que no se visualizó la vivienda de uno de los isleños.

7.- El informe de visu concluyó que “esas transformaciones producidas a partir de lso trabajos desarrollados, ya han iniciado cambios que modifican el ecosistema, la geomorfología e hidrología de la isla … habiéndose modificado la configuración original típica de la isla”

8.- Y el Juez Federal agrega que la propia COLONY PARK informa en su página web, en las novedades del mes de agosto de 2010 que ha incorporado dos nuevas dragas con las que – se informa- SE DARÁ UN GRAN IMPULSO AL AVANCE DEL RELLENO, además de especificar que al mes de julio de 2010 lleva efectuado un 67 % de relleno de la primera etapa y un 78 % de tablestacado de la misma.

9.- ¿Esto no es violar la prohibición de avanzar en las obras, en exceso de lo que significa el mero mantenimiento, según lo pactado por ante VS?

1.- Hasta el presente Colony Park sólo obtuvo la Prefactibilidad y el permiso de la Dirección Provincial de Hidráulica (DPH) para dragar. Al respecto cabe señalar que el trámite de Prefactibilidad sólo le autoriza a la prosecución de los trámites para obtener la D.I.A.- es decir - cumplir con las normas vigentes, pero de ninguna manera habilita a iniciar y realizar las obras.

Las mismas solo pueden comenzar una vez finalizados todos los trámites de rigor que incluye la realización de la indispensable Audiencia Pública. Nada de ello fue realizado.

No se cumplió, ni se hizo cumplir con el Art. 2340 del Código Civil (línea de ribera, deslinde entre el ámbito público y el privado) ni las demás normas de dicho cuerpo legal que se analizan más abajo.
Esto, sin perjuicio de la posibilidad de que se haya configurado el delito previsto en el Art. 182 Código Penal aspecto este que es objeto de investigación en sede penal por el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 1 de San Isidro.

No se cumplió, ni se hizo cumplir con: Decreto Nacional1513/73, Resolución 535/67 y Decreto s/n del 31/12/09 que regula obras de margen en cursos de agua y el trámite de permisos para obras en cauces y costas de jurisdicción nacional (en este caso: Canal Vinculación y Río Lujan). En este caso Colony Park sólo solicitó el permiso de dragado sobre el Canal Vinculación, pero no efectuó ningún trámite para poder avanzar sobre este río al instalar una estacada aguas adentro del mismo.
No se cumplió ni se hizo cumplir lo previsto en la Ley 25675

La DPH le otorgó el permiso para dragar los ríos y arroyos interiores.
No se cumplió, ni se hizo cumplir con la Ley Provincial 12257- “Código de Aguas”, en general y de los artículos 140 y 143, en particular.
No se cumplió, ni se hizo cumplir la Ley Provincial 6523. “Zonas de Conservación de desagües naturales”.
No se cumplió, ni se hizo cumplir con la Resolución MIPBA 705/07 – “Definición y demarcación de la línea de ribera”.
No se cumplió, ni se hizo cumplir conla Ley provincial 11723 – “Ley Integral del Medio Ambiente y los Recursos Naturales”.
No se cumplió, ni se hizo cumplircon la Resolución SPA Nº 538/99. “ANEXO I. Ley Nº 11.723 (Anexo II. Punto 2) - Instructivo para el Estudio de Impacto Ambiental de la Ley11.723”.
No se cumplió ni se hizo cumplir a lo establecido en los Dtos. Provinciales n° 3780 y 1496/08
No se dio cumplimiento a las disposiciones de la Resol. OPDS nº 29/09 en especial su art. 3 que disponeque todo proyecto que conlleve una o más tareas u obras de tipo endicamiento, embalses y/o polders, dragados, refulados, excavaciones, creación de lagunas, derivación de cursos de agua, modificación de costas, desagües naturales, cotas en superficies asociadas a valles de inundación y cursos de agua o ambientes isleños, serán sometidas a Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental por la Autoridad Ambiental Provincial, en el marco del Anexo II. Item I de la Ley N° 11.723.
No se cumplió con la Resol. nº 705 delMinisterio de Infraestructura, vivienda y servicios públicos que estableció el Procedimiento para la Declaración de Existencia, definición y demarcación de la línea de ribera y visación de planos de mensura.

No se aplicó la Ordenanza1101/90 – “Código Contravencional Municipal, de acuerdo al “Cap VII De las construcciones, demoliciones, ordenamiento territorial y uso del suelo:Art: 76, 76 bis, 90”. Por mandato de dicha norma corresponde la clausura y multa y no una intimación a cesar con los trabajos, como se hiciera en dos oportunidades.
No se aplicó la Ordenanza 758/88 que crea la Reserva Natural Integral del Delta. Al respecto cabe aclarar que no se ha podido hallar ordenanza alguna que desafecte el área por esta norma regulada, de manera que en estos momentos ambos emprendimientos se encuentran en una zona protegida donde existen expresas restricciones de dominio.
No se aplicaron las ordenanzas 1896/97 y 1894/94

1.- Las obras de defensa que autoriza el Código Civil no deben avanzar sobre la corriente de agua (art. 2580).

Si las obras hechas por los ribereños perjudican a otros ribereños, éstos tienen derecho a pedir el restablecimiento de las aguas en su lecho y, si no fuere posible conseguirlo, pueden demandar la destrucción de esas obras (2579).

Art. 2642: es prohibido a los ribereños mudar el cursonatural de las aguas (art. 2642)

2.-Art. 2643: autoriza a los ribereños a realizar obras defensivas si las aguas de los ríos se estancasen, corriesen más lentas o torciesen su curso natural.

Pero esas obras defensivas no pueden perjudicar a terceros (art. 2644; conf. MARIENHOFF, S., Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas, BS.As., 1971, nº 262)

Construcción de represas por un ribereño: están sujetas al Derecho Administrativo(ver arts. 2645 y 2646.)

3.-Principio general de que “nadie puede dañar a otro” (alterum non laedere), regla general primaria, parcialmente consagrada por el art. 1109, Cód.Civ., enraizado en el art. 19 de la Constitución Nacional y consagrado por la Corte Suprema (5.8.86, causa “Santa Coloma, L. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA-1986-IV-624; y 5.8.86,causa “Gunther, F. c/Nación Argentina”, ED-120-522). Y debe V.S. considerar en especial que esta regla se hace mucho más importante cuando, como en el presente caso, se trata de aspectos ambientales que involucran a la comunidad toda.

VII – LA CADUCIDAD DEL ACUERDO CELEBRADO – SE DECRETE SU RESOLUCIÓN.

1.- Lo manifestado y las constancias acumuladas en dicha causa penal que ofrezco desde ya como prueba de los incumplimientos de COLONY PARK, sirven para concluir que la demandada ha violado intencional y alevosamente su compromiso sin cumplir sus obligaciones derivadas del acuerdo transaccional celebrado por ante el Juzgado de V.S. y debidamente homologado-

2.- Como se expresara más arriba, el acuerdo transaccional celebrado en este proceso ha caído por el incumplimiento doloso de la demandada COLONY PARK S.A. y así corresponde declararlo atento a que la demandada no sólo no lo ha respetado sino que ha incurrido en acciones que generan un perjuicio ambiental, lo cual pone en peligro la conservación y desarrollo natural del humedal del que la isla que ocupa la accionada forma parte y genera un perjuicio ambiental que afectará a la comunidad que la rodea y al hábitat en el que habrán de vivir las generaciones futuras.

3.- La transacción es un acto jurídico bilateral o un contrato bilateral (art. 1137, Cód.Civ.), de modo que le son aplicables las normas propias de los contratos, por lo que tienen idénticos efectos jurídicos (art. 833; conf. BORDA, G., Obligaciones, 4ª ed., t.I, nº 926), entre ellos el remedio previsto por el art. 1204C.Civ., que faculta a cualquiera de las partes para resolver la T. en caso de que la otra no cumpliera su compromiso (LLAMBIAS, JJ, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 2ª ed., t.III, nº 1808, a); CAZEAUX, P.-TRIGO REPRESAS, F., Derecho de las obligaciones, La Plata 1972, t.II, vol.2, p.359).

4.- La voluntad de las partes es quedar libres cuando la otra parte no cumple lo convenido (SALVAT, R.-GALLI, E:, Tratado de derecho civil argentino, Obligaciones en general, 6ª ed., t.III, nº 1846 y 1910), por lo cual dicho incumplimiento de la transacción abre a favor de la otra partela posibilidad de : a) alegar la resolución de la transacción y el consiguiente restablecimiento de la situación precedente, a falta de pacto comisorio expreso por la vía de la facultad resolutoria implícita del art. 1204;o b) exigir la ejecución de la obligación incumplida(conf. LLAMBIAS, ob.cit., nº 1838, A, c);

1.- El principio del art. 834 impide -a menos que medie pacto en contrario, que aquí no ha existido-fraccionar el contenido total delquerer de los contratantes; ellos han dado su consentimiento para el todo y su voluntad no puede resultar amputada por la imposición a alguno de ellos de un acto jurídico distinto del que quiso convenir. Es que unas cláusulas están ensambladas con las otras;se ha dado el consentimiento para el conjunto y no para cada parte aislada. Esto así salvo que una interpretación razonable de los términos de la T. permitiera distinguir entre cláusulas importantes y secundarias; en esa hipótesis el incumplimiento de estas últimas no generaría el derecho de resolver la T. (conf. LLAMBIAS, JJ., ob.cit., nº 1808, d); BORDA, G., ob.cit., nº 952; ALTERINI, A.A.-AMEAL, O.-LOPEZ CABANA, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, nº 1609).

2.- En el presente caso, surge del acuerdo transaccional que la voluntad de las partes ha sido la de considerar a todas las obligaciones asumidas por la demandadacomo principales, porque se refieren TODAS a cuestiones sustanciales y no secundarias. Por eso es que el incumplimiento de una de las obligaciones permitiría solicitar la resolución de la transacción íntegra, sobre la base de los arts. 834 y 1204, Cód.Civ.

3.- Siendo aplicables a las transacciones las disposiciones generales sobre los contratos (arg. art. 833 del Cód.Civ), cabe concluir que el acuerdo fue celebrado “de buena fe” según reza el art. 1198, habiendo quedado COLONY PARK obligada a su cumplimiento como a la ley misma (art. 1197)

4.- Sin embargo es a todas luces indudable que la accionada ha faltado a ese compromiso y lo ha hecho de mala fe, no habiendo estado nunca dispuesta a cumplirlo lealmente. Tan es así que en la misma audiencia, frente al desconocimiento técnico tanto del letrado que antes representaba a A.DE.CA.VI como al de V.S. pretendió incluir en el concepto de “mantenimiento y conservación” las tareas de dragado, refulado, rellenos y tablestacados que, en la forma en que COLONY PARK actuó, constituyen indudablemente tareas de construcción del emprendimiento en tanto se encuentran destinadas a elevar la cota de la isla y consolidar el piso sobre el cual luego piensa asentar los edificios que tiene planificados, a la vez que en lugar de mantener las líneas de ribera sobre el Canal de Vinculación, ha tablestacado lejos de la citada línea y consolidado ese avance rellenando el espacio y, con ello, agrandando el predio y alterando el proceso natural de aluvión.

5.- En orden a este incumplimiento, se torna aplicable al caso – insistimos - lo dispuesto en el art. 1204 del código civil, que otorga a la parte cumplidora (en este caso mi mandante) la potestad de resolución del acuerdo por incumplimiento de la contraria.

6.- Por lo tanto solicito que así se declare y se disponga que el trámite de este proceso continúe pero con el redireccionamiento que expondremos en el siguiente Cap. VIII.

VIII - CONDENA A RECOMPONER LO DAÑADO – SE FLEXIBILICE EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DADO POR EL OBJETO INICIAL DE ESTA DEMANDA

1.- El objeto de esta demanda consistía en que se condene a la demandada a concretar la Declaración de impacto Ambiental, sentencia que a la postre no se concretó por el pacto homologado que hemos venido comentando.

2.- Empero, constituiría un dispendio jurisdiccional formidable (con la paralela oportunidad a la demandada para que durante largo tiempo siga avanzando en las obras, ya que su política de hechos consumados reposa enignorar la cautelar de VS) instalar otra vez ese objeto porque los comentados informes de prefectura y la sentencia del Juzgado Federal demuestran a las claras no solo que no lo hizo sino que no lo hará.

3.- Brindarle un marco procesal a la hipócrita conducta de la demandada, en mérito al conocido principio de congruencia, sería premiar a un pertinaz burlador de las órdenes judiciales.

4.- Además, la materia ambiental , por su naturaleza es inherente a derechos colectivos de los ciudadanos y compromete intereses públicos, lo cual impone una profunda transformación de los ropajes propios de los mecanismos de tutela individual-con predominio dispositivo- .

5.- Como comenta el Dr Jorge Peyrano en La Ley 2006-F-415 y L.L on line, respecto a la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/YPFSA. y otros”, el particular enfoque de los procesos donde aparecen involucrados derechos colectivos, aparece expuesto por el propio Alto Tribunal, al sostener que “..no puede desconocerse que en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio…pues se presenta una revalorización de las atribuciones del Tribunal, al contar con poderes que deben exceder la tradicional versión del Juez “espectador”, y que un examen cerradamente literal de las normas rituales previstas para el clásico proceso adversarial de índole intersubjetivo sería frustratorio de los intereses superiores en juego….”

6.- Por su lado, el Dr Eduardo Bibiloni (El Proceso Ambiental, Lexis Nexis, Bs As, 2005, pág.392) dice que La Ley General del Ambiente cambia sustancialmente el papel del enjuiciador, otorgándole un rol completamente activo e inquisidor en el proceso, cuando se trate de preservar el equilibrio ambiental. En estos procedimientos sostiene dicho autor el Magistrado está facultado para ampliar la legitimación, conducir el procesal, tomar iniciativa probatoria y está obligado a procurar “efectividad” en su tarea cuando se trate de proteger el interés general. Delineando el perfil del proceso ambiental, sostiene más adelante que el culto a la bilateralidad o al excesivo galantismo no debe impedir ni ser obstáculo para que el Juez participe activamente en el proceso, porque su función esencial es administrar justicia . El limite al principio dispositivoes esa finalizada, que no puede quedar desvirtuada por la inacción o torpeza de las partes, menos aún cuando lo que se debate en juicio son derechos que no solo pertenecen a los litigantes sino a toda la comunidad y también a las generaciones futuras, como lo son los ambientales.-

7.- La formidable inconducta de la demandada no la autorizaría a pregonar -si llegare a hacerlo-la necesidad de un estricto plegamiento a principios procesales tales como el de congruencia (atento al objeto inicial de esta demanda) cuando, por otro lado, los ignora olímpicamente cuando le conviene, ya que-en todo caso-el principio de buena fe ineludible a toda contiendajudicial, brilla aquí por su ausencia a raíz del pésimo comportamiento de COLONY PARK.

8.- Consecuentemente, cualquier derecho que invoque será más de lo mismo :mera dialéctica para ir ganando tiempo y proseguir obras ilegales. O, en otras palabras, para continuar burlándose de todos.

9.- Es que al no haber obtenido la demandada la Declaración de Impacto Ambiental, lo realizado según las pruebas ahora acompañadas se encuentra en total infracción; pues al constituir el objeto de la demanda y del acuerdo homologado la Declaración de Impacto Ambiental,implícitamente se está diciendo que, en caso de no obtenerse, debe destruirse lo hecho.

10.- La flexibilización del principio de congruencia que estamos solicitando al incluir ahora como objeto la condena a recomponer lo dañado, prosigue teniendo acogida por la SCBA, según surge del fallo “L.F.F.c/Municipalidad de La Plata”, 7/2007, voto del Dr Lázari, anotado por Morello en Lexis Nexis, Bs As, n° 6/2007, página 650, "El principio de congruencia. Flexibilización". Más aún porque este antecedente concierne aun juicio no ambiental pero aún así se admite el criterio que de VS solicitamos.

11.- Invocamos también calificada doctrina sobre el particular, (“La Congruencia Procesal”, de Guillermo J.Enderle, Ed.Rubinzal Culzoni, año 2007, página 327,) la cual sostiene que la flexibilización de la congruencia procede-entre otras hipótesis- en los procesos ambientales

Permite la situación a la fecha-adelantamos-cumplir la orden de recomponer lo dañado.

1.- Ello así porque el proyecto consta de 4 etapas, en porcentuales de un 25% de cada una de ellas, con variantes en cuanto a superficie.

2.- Hasta el momento se ha efectuado un avance obra de cerca del 20% de la primera etapa (aprox. 25% del total del proyecto). Es así entonces que solo se ejecutó el 20% del 25% del total final proyectado. (se adjunta imagen capturada de la página web de la empresa)

3.- Frente a una orden judicial de recomposición ambiental la empresa difícilmente podrá argumentar la imposibilidad de hacerlo, porque el porcentaje ejecutado es solo una fracción del total proyectado, no obstante constituir lo ya hecho un serio incumplimiento a los límites que había aceptado en el acuerdo cuya caducidad estamos persiguiendo.

4.- Pues si bien este porcentualpuede parecer-matemáticamente- como pequeño, es-insisto-sin embargo sumamente importante desde el punto de vista ambiental por el tipo de obras llevadas a cabo: elevación de cotas, desvío de ríos, creación de nuevos cursos y espejos de agua, deforestación, eliminación de ambientes naturales, erradicación de fauna autóctona, erradicación de residentes –motivo de la causa penal en curso-, eliminación de juncales, profundización (+ 20 m.) de los arroyos.

A.- Restituir la geometría original de los cursos de agua (existen datos e imágenes de satélite georeferenciadas –por GPS- que muestran el curso original). Las cotas podrán fácilmente alcanzar las alturas originales utilizando la misma maquinaria usada para elevarlas, extrayendo el material depositado y volcándolo a los cursos de agua linderos. Con esto se resolverían dos problemas en una única tarea: a) la recomposición de la altura y con ello la transparencia hidráulica –fundamental para el funcionamiento del humedal- y b) la restitución de las profundidades a valores casi originales de los cursos y espejos de agua. El resto lo haría el propio proceso de sedimentación natural.

B.- Reforestar con especies autóctonas (la empresa ha creado un vivero con ellas) o bien utilizando estacas de sauces, alisos y otros árboles autóctonos.

C.- Replantar juncales costeros, esta tarea es sumamente sencilla pues se extraerían raíces o juncos de otros lugares, plantándolos en el lugar a recomponer. Cabe señalar que no es imprescindible darle la densidad original, pues los juncos avanzan a lo largo de los cursos de agua mediante dos procesos: a) la liberación de semillas y b) por rizomas, es decir raíces que crecen y dan lugar al crecimiento de nuevos juncos. Este último fenómeno es bien conocido y aprovechado por los “junqueros” los que explotan anualmente y en forma sustentable este recurso al respetar esta mecánica de expansión del juncal.

D.- Dejar que los nuevos cursos y espejos de agua evolucionen en forma natural, de esta manera la vegetación conquistaría esos ambientes y la fauna la acompañará en ese proceso. Al respecto vale la pena señalar que los animales se alejaron de esos lugares por dos razones principales a) la destrucción de los hábitat y b) la presencia de la maquinaria y personal. Es así que de abandonarse el lugar y de retirarse la maquinaria la fauna paulatinamente regresaría a esos lugares.

E.- Luego de todo lo precedentemente expuesto, sería posible el retorno de los desplazados.

5.- Según señala Ricardo Lorenzetti en su obra Derecho Ambiental y Daño (Ed La Ley – abril de 2009) en materia ambiental rige el principio precautorio o de Tutela de Anticipación preventiva, consistente en analizar apriorísticamente, las consecuencias probables que toda obra podría tener sobre el ambiente. Ello es lo que en nuestro país se denomina Evaluación de Impacto Ambiental y quese encuentra legislado tanto en la ley provincial 11723 como en la nacional 25675.

6.- Sostiene Nestor Cafferata en la citada obra dirigida por Ricardo Loerenzetti, que En todos los casos de daños ambientales, el factor de atribución de la responsabilidad es siempre objetivo por cuanto “el que contamina paga y quien crea el riesgo al ambiente debe pagar. (op. cit. pág 64) y agrega que El art. 41 CN establece que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer. Y que la ley 25675 General del Ambiente prevé en su art. 28 que el que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción” (pag 85)

1.- Para el supuesto que VS no declare de puro derecho la situación expuesta en este escrito, queda en subsidio ofrecidas las siguientes medidas de prueba, tendientes a acreditar los hechos descriptos precedentemente

a) Copia certificada por el Juzgado Federal Criminal y Correccional nº 1 de San Isidro, de la inspección realizada por la Prefectura Naval Argentina en el área ocupada por COLONY PARK con fecha 05 de noviembre de 2010.

b) Copia simple de la sentencia recaída en el incidente de solicitud de cese de obras dictada por Juzgado Federal Criminal y Correccional nº 1 de San Isidro, solicitándose desde ya se oficie a dicho Tribunal a fin de que informe acerca de la autenticidad de la copia anejada.

c) Copia de dos fotos satelitales extraídas de la página Google Earth que demuestran el estado del predio que ocupa el emprendimiento COLONY PARK ISLAS al mes de enero de 2010 y al 08 de septiembre de 2010, en las cuales puede advertirse las modificaciones introducidas a lo largo del presente año a pesar de haberse hallado vigente durante todo ese tiempo, la prohibición de desarrollar trabajos que implicaran el avance del emprendimiento.

d) Copia simple del informe del Ministerio de Infraestructura de la Pcia,.de Bs.As. correspondiente al Expedte.2400-6139/08 relativo a la denuncia presentada por la Asamblea Delta y Río de la Plata

a)Se libre oficio al Juzgado Federal Criminal y Correccional nº 1 de San Isidro a fin de que remita copia íntegra del incidente en el que se dictara la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010 ordenando la clausura de las instalaciones correspondientes al emprendimiento COLONY PARK ISLAS y de todos los antecedentes documentales o testimoniales que se tuvieron en consideración para el dictado de dicha sentencia.

b) A la Prefectura Naval Argentina a fin de que informe sobre la existencia y autenticidad del informe aludido en el punto a) de la prueba documental ofrecida precedentemente.

c)A la O.P.D.S. a fin de que informe si a la fecha actual la obra COLONY PARK ISLAS posee Declaración de Impacto Ambiental. En caso afirmativo acompañe copia de dicho acto administrativo e informe si el mismo cuenta con la realización de la audiencia pública que exige la legislación vigente (art. 19 y cctes. de la ley 25675 y 18 y cctes. de la ley provincial 11723). Asimismo acompañe copia íntegra del proyecto COLONY PARK ISLAS que la demandada COLONY PARK haya presentado a su consideración, así como también el Estudio de Impacto Ambiental que dicha empresa haya presentado a su consideración.

d) A la Autoridad del Agua provincial a los mismos fines que el punto precedente. Asimismo acompañe copia íntegra del proyecto COLONY PARK ISLAS que la demandada COLONY PARK haya presentado a su consideración, así como también el Estudio de Impacto Ambiental que dicha empresa haya presentado a su consideración. y copia íntegra de lo quedicho Organismo resolvió al respecto , indicando alcances de lo decidido.

e) A la Municipalidad de Tigre, a fin de que informe si oportunamente ordenó la clausura o suspensión de las obras del emprendimiento COLONY PARK ISLAS. En caso afirmativo, cuando y por qué razones, remitiendo copia de los actos administrativos correspondientes. Informe asimismo si dichas órdenes o actos administrativos se encuentran vigentes, informando en su caso, las causas de su levantamiento, si lo hubiera habido y copia íntegra del códigocontravencional municipal en lo relativo a los artículos referidos a cada acta labrada, multas que pudieren haber sido aplicados, indicando montos y recibos emitidos si fueron pagadas las mismas. También para que acompañe copia íntegra del proyecto COLONY PARK ISLAS que la demandada COLONY PARK haya presentado a su consideración, así como también el Estudio de Impacto Ambiental que dicha empresa haya presentado a su consideración y los informes emitidos por el área del municipio responsable de evaluar dichos documentos

f) A la Dirección Nacional de Vías Navegables, Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, a fin de que informe si ha otorgado permiso a COLONY PARK S.A. para realizar tareas de dragado en vías navegables del delta del río Paraná y en su caso, cuales son las condiciones que debe cumplir dicha empresa y qué profundidad debe tener el dragado que se hubiera autorizado. Asimismo acompañe copia íntegra del proyecto COLONY PARK ISLAS que la demandada COLONY PARK haya presentado a su consideración,

Se cite a declarar a los siguientes testigos, los cuales depondrán sobre qué situación conocen respecto del emprendimiento COLONY PARK motivo de esta causa

a) FERNANDO JUAN DEL GIUDICE – domiciliado en Arroyo Abra Vieja – Muelle 95 – Sección Ira. - Islas Tigre (CP 1646) Provincia de Buenos Aires, de profesión licenciado en ecología

b) CARLOS FLENNER (DNI 8504114) – domiciliado en ISLA FLORA - RIO LUJAN - ISLAS – TIGRE – de profesión comerciante.

c) MARIO DANIEL VAZQUEZ (DNI 11305820) domiciliado en MUELLE 83 - ARROYO ABRA VIEJA - ISLAS – TIGRE – de profesión jubilado-comerciante.

d) CARMEN INES SALCEDO (DNI 10434545) domiciliada en JUAN M. DE ROSAS 338de la localidad de EL TALAR – TIGRE – de profesión Directora del PAMI Tigre.

e) GUILLERMO HAUT (DNI.21471177), domiciliado en Av.Italia 707, dto.51, Tigre, de profesiónbiólogo

f) RUBEN HECTOR VIVAS (DNI.21474179), domiciliado en A° Los Zorzales n° 37, Tigre, comerciante.

A) Se designe perito ingeniero en hidrología o hidrogeólogo y ecólogo a fin de que constituyéndose en el predio del emprendimiento COLONY PARK ISLAS y analizando la documentación técnica y los asentamientos documentales existentes en la sede de la empresa COLONY PARK S.A. informe qué acciones desarrolló la demandada en el predio objeto de este proceso a lo largo de todo el año 2010 y hasta el momento de la pericia.

a) Determine si en los documentos o informes presentados por la denunciada en autos se describe la situación hidrodinámica preexistente en la primera sección del delta del tigre, y en caso afirmativo pueda evaluar sus contenidos; b) Manifieste si es de su conocimiento si en dichos documentos se describen las condiciones hidrogeológicas e hidrodinámicas en relación al proyecto y obras presentado por la denunciada en autos, y en caso afirmativo evaluar sus contenidos; c) Determine si en dichos documentos o informes se contemplan y evalúan los eventuales impactos o efectos hidrodinámicos resultantes de los cambios en la configuración delos cursos de agua mayores y menores comprendidos dentro del proyecto presentado por la denunciada en autos en relación a los humedales de la primera sección del delta del tigre; d) Determine si en dichos documentos o informes se prevén medidas tendientes a minimizar los eventuales impactos identificados, como parte de las tareas previstas respecto al proyecto presentado por la denunciada en autos; e) Determine si se han realizado batimetrías previas al inicio de obras y las actualizaciones de dichos perfiles batimétricos alcanzados durante los dragados relacionados con las obras. f) Analice los trabajos realizados por la demandada durante el año 2010 e informe si los mismos pueden calificarse de meros trabajos de mantenimiento y conservación o por el contrario han sido tareas destinadas a la construcción del emprendimiento. g) Analice el anteproyecto presentado por COLONY PARK y el estudio de impacto ambiental que la misma preparó. Para ello deberá considerar la documentación que remitan las distintas autoridades provinciales o municipales según la prueba oficiaria arriba ofrecida.

A fin de que constituyéndose en la sede de COLONY PARK S.A. o donde la misma tuviere sus libros, contabilidad o sede principal de sus negocios informe: a) si los libros son llevados de acuerdo a derecho y los principios contables; b) si ha registrado la contratación de personas o empresas destinadas a la realización de obras en el emprendimiento COLONY PARK ISLAS, indicando a qué empresas contrató, para la realización de qué trabajos, si los mismos se realizaron y facturaron, y en caso afirmativo, cuándo. Acompañará copia de los contratos y de los certificados de obra de los trabajos efectuados si los hubiera. c) Si se alquilaron equipos como dragas, grúas, transportes fluviales, etc. para la realización de trabajos en dicho emprendimiento y, en caso afirmativo, indique fechas en que dichas máquinas estuvieron a disposición de COLONY PARK S.A. y acompañe copia de la facturación de tales servicios o alquileres. d) toda otra información que considere relevante que pudiera relacionarse con los trabajos realizados por COLONY PARK S.A. en el emprendimiento referido.

Designamos Perito en los términos del art. 459 del CPCC al Sr. Juan Gentile, Contador Público Nacional (U.N.B.A.)

Si bien la medida cautelar dictada por VS abastecería (al menos en teoría, por la ignorancia que luego tuvo al respecto la demandada) la preservación ambiental que busca esta causa imponer, el incumplimiento aquí demostrado torna necesario a nuestro entender transformar esa cautela en la de CLAUSURA DEFINITIVA SIN POSIBILIDAD DE ACCESO AL EMPRENDIMIENTO DE PERSONA ALGUNAQUE NO EXHIBA AUTORIZACION DE VS, instruyéndose a la Prefectura Naval Argentina para que adopte las medidas pertinentes para lograr el cumplimiento de esa orden judicial , dando cuenta a VS de lo organizado al respecto con toda precisión (sitios de control, número de efectivos destinados, horarios asignados, etc)

1) Tenga por denunciado el incumplimiento de COLONY PARK S.A. de las obligaciones asumidas en el acuerdo celebrado en audiencia de fecha 19/02/2010.

3) En mérito a las constancias acompañadas, se considere dicho incumplimiento como una cuestión de puro derecho y en mérito a ello se falle con los siguientes dos contenidos: 1) que COLONY PARK S.A. ha incumplido la prohibición de realizar trabajos que impliquen el avance de la construcción del emprendimiento, por lo cual se tenga por resuelto el acuerdo conciliatorio transaccional instrumentado en audiencia de fecha 19/02/2010 y homologado con fecha 29/03/2010 y cualquier otro pacto obrante en autos suspendiendo los plazos de este proceso judicial., 2) que recomponga el territorio dañado en los términos indicados en cap.VIII, subcapítulo “Estado Actual de las Obras”

4)Para el supuesto que así no se decidiere, se tenga presente y se ordene la producción de la prueba ofrecida.

5)Se ordene la CLAUSURA del emprendimiento, en los términos indicados en capítulo IX , de modo coincidente con lo resuelto en tal sentido por el Juez Federal Criminal y Correccional nº 1 de San Isidro.